对最高院《关于适用担保法若干问题的解释》的理解

一、司法解释中的重大争论问题以及相关制度规则创新

由于现行担保法的有限规定与现实生活、审判实践的实际要求之间的距离，由于法律、行政法规与某些部门的行政规章之间规定不

一，由于学术界与实务界之间、各个实务部门之间对于担保法某些条文的理解分歧，由于司法解释的有些规定与最高法院现有的司法解释规定存在一定的冲突，因此，在司法解释起草过程中，对某些条文的解释以及制度规则的设置存在重大争论，并在争论中产生了若干新的制度规则，本文从中遴选出以下十个方面问题以及相关制度规则予以较为详细的阐释。

（一）对外担保的效力问题

根据中国人民银行于1996年9月25日发布的《境内机构对外担保管理办法》（简称《管理办法》）第2条之规定，所谓对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付义务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保，以及其他具有对外债务性质的担保等。该《管理办法》明确规定允许出具保证、抵押和质押三种对外担保方式，排除以定金和留置形式出具对外担保。1997年12月11日国家外汇管理局根据央行上述《管理办法》发布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。该《实施细则》规定了若干未经外管局批准或登记的对外担保合同无效的情形。

由于上述的《管理办法》和《实施细则》均属行政规章，人民法院如何对待其中关于担保合同无效的规定，遂成为一个重要的法律适用问题。对于该问题，存在截然相反的两种意见：第一种意见认为，不能将行政规章的内容作为司法解释的依据。理由有二：其

一，根据立法法的精神，行政部门的规章无权规定合同是否有效，即使作出关于合同效力的规定，也不能发生法律效力。央行的《管理办法》和外管局的《实施细则》属于行政部门规章，因此不宜作为制定担保法解释的依据，更不能作为人民法院认定合同无效的依据。其

二，随着中国开放程度的加大，特别是加入WTO的临近，限制对外担保可能会造成国际贸易上的障碍，所以对于批准、登记问题，还是应当按照最高法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（简称《合同法解释（一）》）第3条、第4条和第9条等关于合同效力以及登记、批准方面规定的精神处理[3]，给予适当程度的放宽。第二种意见则主张，应当将上述行政规章中的部分规定予以吸纳，作为司法解释的依据。理由在于：国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合营企业对外贷款提供担保，从而将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，直接或者间接地形成了中方债务，从而损害了国家利益。鉴于涉外担保关涉国家利益，应当予以一定的限制，担保法司法解释应当承认外管局关于涉外担保的规定，即未经批准的对外担保合同不能生效。对于上述争论的两种意见，司法解释采纳了第二种意见，将上述两个部门规章的部分内容吸纳入司法解释之中，人民法院可以依据上述行政规章所规定的合同无效情形认定对外担保合同无效，其具体体现为《担保法解释》第6条所规定的五种无效情形[4].笔者认为，关于对外担保的效力问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理民事、经济案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的禁止性规定问题，亦即在评判行政规章中的禁止性和强行性规定时采取何种标准的问题。申言之，在合同法颁布之后，在合同效力的认定上，法律和行政法规与行政规章的禁止性规定是否水火不容？诚然，根据立法法和最高法院《合同法解释（一）》的精神，人民法院应当依据法律和行政法规来认定合同效力，但是在法律和行政法规没有对某些具体的民事行为诸如未经批准的对外担保行为作出效力规定时，我们能否一概认定合同有效呢？恐怕也不能导出这种绝对的论断。笔者认为，在适用法律和行政法规认定合同效力时，也应考虑行政规章中的禁止性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、保障改革和建设健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则[5]予以考量-这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判定违反行政规章禁止性规定的民事行为是否违反公序良俗。

最高院担保法司法解释