浅议缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约过失责任自1861年提出至今，历经上百年的发展，已成为民法的一项基本制度。首先通过对缔约过失责任理论基础分析比较，得出诚实信用原则说是缔约过失责任的实质依据，其次对缔约过失责任的概念进行界定。缔约过失责任有四个构成要件，适用类型要符合实践的需要和法律的统

一，违反缔约过失责任应承担信赖利益的损失赔偿，赔偿原则应公平合理。

【关键词】：缔约过失　先合同义务　信赖利益　诚实信用

1861年德国法学家鲁道夫•冯•耶林首次较为系统、完整地提出了论缔约过失责任理论，百余年来，它逐渐被多国（地区）的法治所接受，他的这一“伟大的发现”对立法、司法、判例及学说产生了深远的影响。1900年《德国民法典》虽未对论缔约过失责任进行原则性的规定，但在无权代理、自始不能等范围内采纳了这一理论，现在已经形成了适用范围广泛的制度。在一些**法系国家，先后推出了缔约国事责任制度，例如意大利民法典，以色列统一合同法和希腊民法典。在英美法系国家，缔约过失责任理论是通过判例和学说体现出来。缔约过失责任的理论还体现在国际私法的相关规范中，如《国际商事合同通则》�p《欧洲合同法原则》等。

随着各国立法�p学说和判例的发展，缔约过失责任也在不断扩大其范围，耶林当时提出的这一理论适用于契约未成立的情况，后人把缔约过失责任的范围扩大到合同无效和被撤消的情况。随着这一理论的进一步发展，其内涵和外延也发生了变化，在司法实践中对缔约过失的认定和赔偿范围产生了诸多的争议。因此，有必要对缔约过失责任重新进行界定。

一、缔约过失责任的理论基础

缔约过失责任的理论基础何在哪里？该问题向传统的契约法原理提出了挑战，也是实践和学术中争论的问题，现行的法律尚未提供相关的回答，总而言之，目前主要有法律行为说�p侵权行为说�p法律规定说�p诚实信用说四种主张，分述如下：

（一）、法律行为说

该学说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该学说的首创者耶林认为，当事人在缔约过程中的磋商行为本质上构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[1]，这一学说混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，缔约过失责任与违约责任性质上是完全不同的，而且是纯出于对当事人的意思拟制，欠缺令人信服的力量。

（二）、侵权行为说

该学说认为，缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了他人财产权益不得侵犯这一法定义务，属于侵权行为法的调整范畴，行为人依法承当的赔偿应属于侵权责任，故“因缔约过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”[2]。笔者认为该学说把过错责任确立为缔约过失责任，混淆了与侵权责任的差异，因侵权行为构成要件特别严格，很多情况下，如果依侵权行为处理，那么缔约过失的受害人就无法获得公平合理的补救，使缔约过失的惩戒力度和保护有效性大为降低。

（三）、法律规定说

该学说认为，缔约过失责任的理论基础源自于法律的规定，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约过失责任则属于违法责任中的一种独立类型。因为缔约过失行为所违反的义务对一切人都具有普遍意义，故被视为法定的一般义务。对缔约过失责任行为的法律控制首先应采“类推适用方法”然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约过失行为的一种法律规则或基本法理。笔者认为该观点回避了“侵权行为说”和“法律行为说”关于缔约过失行为性质的争论，因为法律制度是直接基于法律的规定，而这种观点对法律规定之外的缔约过失责任无法解释。

缔约过失